{8}没有国际性协定,关于基因技术与胚胎研究的热烈讨论很难收效,对此参见Anderheiden, ZG2002,152 ff.。
{26}辛普森混淆了法律系统结构与个案(严格)适用法律。布肯南(James M. Buchanan)另从宪政经济学观点质疑科斯的此一法律替代主张。
{67}可叹的是,甚多的法律经济分析,重蹈了庇古的覆辙。科斯在《社会成本问题》{1}一文中说:资源使用冲突的场合,一旦法律定了分,不管权利归属何人,经过市场交易,资源最后总是归向最高价值者,社会产值因此最大了。以社会产值及市场交易成本等这些客观因素为法律制订或适用考量,的确是以结果取代了过程,但这仍是在法律程序下为之的。波斯纳不惜篇幅分析转运站附近居民是否自愿承担危险、是否应改道运输、是否应改为公路运输、以及是否应生产不具毒性的同功能代替品等,在伊州环保局强制命令而原告已花清理费用下,不管其对错,已不重要了。吊诡的是,相对于经济学帝国主义者的有意人侵,科斯的意外卷入,反而才有法学意义。
{35} R. H. Coase, supra note 1 , p. 119.原文如下:In such cases, the courts directly influence economicactivity. It would therefore seem desirable that the courts should understand the economic consequence of their deci-sions and should, insofar as this possible without creating too much uncertainty about the legal position itself, takethese consequences into account when making their decisions. Even when it is possible to change the legal delimita-tion of rights through market transactions, it is obviously desirable to reduce the need for such transactions and thusreduce the employment of resources in carrying them out. {36}凌斌,见前注{22},页104-121。波斯纳最近软化了其批判科斯的立场,参见其Keynes and Coase, J. L&Economics (forthcoming),http://iep. gmu. edu/pa-per/keynes-and-coase。[40]梁启超:《先秦政治思想史》,商务印书馆1923年版,第250—251页。
这两种法治的最高权,虽有一属于君主的,另一属于民主的差异,然其要求实现一种法治国,以保持国内的秩序,则完全一致。[11]前注[10],第112—132页。[18]前注[10],中南财经政法大学法律史研究所书,第110页。[29]前注[16],何勤华、李秀清主编书,第241页。
二十世纪美国著名法学家富勒(Lon L.Fuller)在《法律的道德》(The Morality of Law)一书中指出,法的事业是以规则来调控人们的行为,而如果法要达到这个目标,它必须在一定程度上满足以下八项要求——他称之为法的内在道德原则:(1)法须是有普遍适用性的规则(2)法须公布(3)法不应有溯及力(4)法不应有内在矛盾(5)法须能为人明白易知(6)法不应要求人们作其能力范围以外的事(7)法不应朝令夕改(8)官方行动与已颁布的法律的一致性。[22]姜义华主编:《胡适学术文集》(中国哲学史卷),中华书局1991年版,第591页。
以上说明先秦法家法治思想,与近代西方的法治思想的确有相通之处。藉曰有之,而要不能舍法以为治,则吾敢断言也。梁启超把管子与霍布士对比,是牵强的。[4]也就是说近代中国学者将西学新知引入旧学领域,从而开辟了传统学术近代化的新生面。
直面当今中国社会迈向法治现代化的时代大潮,我们既被这股潮势的汹涌所鼓舞,又必须冷静思量,追寻和考察先哲们对法治苦苦思索、孜孜以求的历史踪迹,以期既寻求历史的资源,又考究古今得失之变,从而使今日法治建构的根基更加凝重和深厚。[21]前注[14],范忠信书,第71页。法家之理想,重富国强兵,而尚耕战,法家不法先王,而重备当今之所急。[42] 总之,先秦法家法治思想在近代的再生(即新法家思想),不是复古,而是新生,是以西释中,是返本开新,是为了追求救时和富国强兵的目标。
法法》)这都说明在思想家们看来,君主也受制于法,而这正是现代法治所共有的特征。这是令人心颤不已的呼声,它其实是近代以来许多中国人,尤其是思想界和学术界人士都拥有的一个梦想:几千年盛行人治的古老大国,迎合进步的时代潮流,走向现代的法治国家
我们的文化面临全面崩溃的可能。正是教皇革命给教会法的发展奠定了基础。
在所有的时间地点,居于支配地位的重要因素则是那些不同因素的相互作用。伯尔曼是社会主义法特别是苏联法律制度、当代法理学和商法诸领域公认的杰出权威, 他就是以这样优势写作这本书的。]从恩格斯的这段话中我们可以看出:首先,政治、经济、法律、哲学、宗教、文学、艺术等都是处于一种相互作用的关系之中。内容提要: 本文主要介绍了伯尔曼提出的法的社会理论,并就伯尔曼对马克思历史唯物主义理论的批判做出回应。教皇格列高利七世开始了他的教皇革命(也称为格列高利改革)。这就意味着,他所要超越的马克思可能并不是真正的马克思,[全书中唯一引用的马克思、恩格斯的原著是《恩格斯给施密特的信,1890年10月27日》。
伯尔曼的法的社会理论能否成立?伯尔曼是否超越了马克思?本文试做简要述评。正如恩格斯在致瓦·博尔吉乌斯的信中说,经济条件归根到底制约着历史的发展。
伯尔曼把农奴制和小生产方式概括为马克思封建社会的本质因素,而封建生产方式即庄园制度到了14世纪末就在全欧洲被废除了,而马克思的资本主义的生产方式却是在18世纪或至早是在17世纪初才开始。这些都好像和教皇革命没有什么联系。
在深刻探究西方法律传统在中世纪教皇革命中的起源基础上,伯尔曼提出一种自己的法的社会理论。],在中国法学界他那句法律必须被信仰,否则它将形同虚设[ [美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与宗教》,三联出版社1991年版,第28页。
注释: [美]哈罗德?J?伯尔曼:《法律与宗教》,三联出版社1991年版,第28页。法律、政治、道德等的精神生产,最初也像思想、观念、意识的生产一样,是物质关系的直接产物。进入专题: 伯尔曼 法的社会理论 。2、对照资本主义社会理解封建社会 伯尔曼批判马克思的历史理论可能是以中世纪的封建社会为中心,而马克思的论述重点则是他本人所处的资本主义社会。
注意伯尔曼在《法律与革命》一书中所指的社会理论,从内容来看,是指马克思的历史唯物主义理论。[美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版,第83页。
伯尔曼对西方法律传统起源的探索直接蕴含着一种法的社会理论的内容指向,它本身构成法的社会理论不可分割的部分,是后面对马克思进行批判的基础。全书中唯一引用的马克思、恩格斯的原著是《恩格斯给施密特的信,1890年10月27日》。
马克思说,新思想的优点又恰恰在于我们不想教条的预见未来,而只是想通过批判旧世界发现新世界。[ [美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版,第83页。
此书只能是一个勤奋耐心的人才能写得出来,的确,如此宏大的视角,如此广博的引用,如此厚实的著作,确实需要很多年头和功力。]但这种反映论只是一种初级形式,意识也能摆脱世界而去构造纯粹的理论、神学、哲学、道德等等。中世纪存在着封建法体系,庄园法体系,商法体系,城市法体系和王室法体系。当情况不是这样时,便有时是这个有时是另一个成为决定的因素。
过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态,被各民族的各方面的相互往来和各方面的相互依赖所代替了。[ 《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1972年版,第507页。
[美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版,第37页。从教会的宪法体系中,逐渐发展出各种属于法律其他领域相对连贯的实体法律体系。
而且,马克思直接从欧洲各民族的历史推断人类的历史,而没有充分考虑到中国文化、西方文化、伊斯兰文化等的重要性。[美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,首版:Harvard University Press 1983,中文译本:贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社 1993年版。